La segunda instancia en los procesos administrativos sancionatorios ambientales: análisis del caso “CDMB”

El procedimiento administrativo sancionatorio ambiental se encuentra reglamentado de manera especial en la Ley 1333 de 2009, en donde se establecen los mecanismos que utiliza el Estado ante la ocurrencia de afectaciones e infracciones ambientales, los cuales tienen “un carácter administrativo y por tanto deben regirse por los principios constitucionales y legales establecidos para este tipo de actuaciones, así como por los principios de política ambiental contenidos en la Ley 99 de 1993”. (Garro, 2013). En este contexto, se evidencia un condicionamiento específico para la segunda instancia, lo que de suyo amenaza las garantías constitucionales, relacionadas con el debido proceso, con el derecho a la defensa, la seguridad jurídica y la confianza legítima en las instituciones que cercena la posibilidad al infractor de acudir libremente a un juez superior para la revisión de la sanción impuesta, posibilitando arbitrariedades, máxime si se tiene en cuenta el grado amplio de discrecionalidad de las autoridades ambientales para imponer sanciones. (Güiza, 2010). Lo anterior, se presenta como un escenario problemático en la medida en que se trata de un procedimiento administrativo, de una decisión sancionatoria que limita y afecta derechos de particulares y que deja en aparente desventaja al administrado, cuando éste no puede acceder a otra oportunidad para ejercer su defensa o para que se corrijan los errores en los que pudo incurrir la administración en el procedimiento administrativo sancionatorio (Michelsen & Perdomo, 2016).The environmental sanctioning administrative procedure is regulated in a special way in Law 1333 of 2009, which establishes the mechanisms used by the State in the event of environmental effects and infractions, which have “an administrative nature and therefore must be governed by the constitutional and legal principles established for this type of action, as well as the environmental policy principles contained in Law 99 of 1993 ”. (Garro, 2013). In this context, a specific conditioning for the second instance is evidenced, which in itself threatens constitutional guarantees, related to due process, the right to defense, legal security and legitimate confidence in the institutions that curtail the possibility the offender to freely go to a higher judge to review the sanction imposed, allowing arbitrariness, especially if the broad degree of discretion of the environmental authorities to impose sanctions is taken into account. (Güiza, 2010). The foregoing is presented as a problematic scenario insofar as it is an administrative procedure, a sanctioning decision that limits and affects the rights of individuals and that leaves the administered party at an apparent disadvantage, when it cannot access another opportunity to to exercise its defense or to correct the errors that the administration could make in the administrative sanctioning procedure (Michelsen & Perdomo, 2016).Universidad Libre Seccional Socorro - Maestría en derecho administrativ

El derecho a la defensa de España : los primeros diez años de la Reserva Voluntaria. (2003-2013)

El objeto de estudio de la presente tesis doctoral es analizar el desarrollo que, hasta el momento presente, ha tenido en el Derecho español, un derecho reconocido en el art. 30 de la Constitución Española de 1978: el derecho a la defensa de España. Dentro de la historia del Constitucionalismo Español, la defensa de la Patria ha sido un elemento recurrente. Se menciona, de una forma u otra, en todos los textos constitucionales de una manera muy parecida, pero siempre entendida dicha formulación como un deber de los ciudadanos. La novedad que aporta esta tesis es la visión de la defensa nacional como un derecho de los españoles, por cuanto la Constitución, en su art. 30.1, establece “el derecho y el deber de defender a España”. Aun tratándose del desarrollo de un artículo de la actual Constitución Española de 1978, consideramos que la ciencia que ampara la presente tesis no es el Derecho constitucional, el Derecho administrativo o el Derecho militar. Por supuesto que todas ellas están implicadas en el estudio de este derecho. Ahora bien, la perspectiva que está en la base de cualquier estudio sobre los derechos humanos, y particularmente sobre los derechos fundamentales, es la Filosofía del Derecho. Solo si se responden las preguntas acerca del por qué y para qué de este derecho, acerca de su fundamento y finalidad, es posible a continuación hacer una presentación cabal y crítica sobre el modo en que se ha desarrollado la figura del reservista voluntario, como concreción más destacada del derecho a la defensa de España. Es indudable que la presente tesis tiene un carácter eminentemente descriptivo: trata de presentar de manera ordenada los fundamentos, antecedentes y normativa aprobada en España sobre la Reserva Voluntaria . Aunque se trata de una institución que apenas tiene diez años de existencia, la producción normativa sobre la Reserva Voluntaria ha sido voluminosa y ofrece importantes cambios de toda índole, en este corto periodo de tiempo. Se pretende, con esta sistematización de la normativa aprobada, hacer más comprensible a la comunidad académica, a los ciudadanos españoles , a las propias Fuerzas Armadas y a las autoridades políticas, actuales y venideras, los avatares de esta importante figura jurídica, en la que principalmente se concreta el derecho constitucional a la defensa de España. Esta metodología descriptiva y sistematizadora empleada para abordar la regulación jurídica de la Reserva Voluntaria –que exige integrar las perspectivas del Derecho constitucional, administrativo y militar- se ha querido compaginar con la iusfilosófica –de carácter más crítico y valorativo- por las razones ya expuestas. Siendo consciente de que el empeño por ofrecer una presentación exhaustiva y ordenada de la regulación de la Reserva Voluntaria ha podido ir en detrimento del abordaje crítico y valorativo. Dos motivos han llevado a aceptar ese resultado: no alargar hasta la extenuación una tesis que ya resulta extensa; y la convicción de que solo la reflexión crítica se puede llevar a cabo con rigor cuando se dispone de todo el material, debidamente ordenado, sobre el que se pretende reflexionar. Ante el riesgo de quedarnos a mitad del camino, tanto en la descripción del bloque regulatorio como de su valoración iusfilosófica, hemos optado por asegurar que el primero de estos dos objetivos quedara plenamente alcanzado. El segundo podrá ser más desarrollado en el futuro, por mí o por otros, a partir de esta propuesta sistematizadora del enjambre regulatorio sobre la Reserva Voluntaria en España. Es importante subrayar, desde el inicio de la tesis, que nos encontramos ante la primera vez, en la historia del Constitucionalismo español, que se incorpora a la Carta Magna el derecho de todos los españoles a la defensa de España. Esta tesis pretende ser una contribución al estudio del desarrollo de ese derecho, desde una visión descriptiva y valorativa –dentro de los límites ya apuntados- que pueda proponer mejoras al ejercicio de dicho derecho, después de haber desentrañado su génesis y su desarrollo incipiente en estos diez primeros años de vida de la Reserva Voluntaria en España. La creación de la Reserva Voluntaria es un fenómeno reciente con un interés jurídico innegable. Es la concreción de un derecho constitucional, generalizable para todos los españoles que cumplan una serie de condiciones que iremos viendo y analizando. Derecho que debe ser articulado y desarrollado para hacerlo posible, con carácter general, ya que supone la vinculación singular a las Fuerzas Armadas y la consiguiente modificación temporal del estatus jurídico de los ciudadanos que opten por el ejercicio de ese derecho, al verse sometidos a las normas y leyes propias de la condición de militar. Esta tesis doctoral pretende analizar la figura jurídica de la reserva militar en España y su desarrollo normativo, fundamentalmente la Reserva Voluntaria, aunque también hace referencia al resto de reservas previstas por la normativa militar . El art. 30 CE establece el derecho–deber de defender a España. Conocer el estado de la cuestión –paso previo para toda tesis doctoral- supone, principalmente, conocer en profundidad las siguientes leyes o directrices normativas : • Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas. • Real Decreto 1691/2003, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de acceso y régimen de los reservistas voluntarios. • Directiva de la Defensa Nacional de 2004. • Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional. • Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería. • Directiva de la Defensa Nacional de 2008. • Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar. • Real Decreto 383/2011, de 18 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas. • Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. • Directiva de la Defensa Nacional de 2012. Igualmente resulta necesario el conocimiento de los debates parlamentarios de las leyes más directamente relacionadas con la Reserva Voluntaria a través de las actas del Congreso y el Senado, de las enmiendas de los Grupos Políticos del Parlamento y de las intervenciones de los miembros del Parlamento y los cargos de responsabilidad del Ministerio de Defensa en la Comisión de Defensa del Congreso. El análisis del desarrollo del actual modelo de Reserva Voluntaria, a través del estudio de los Boletines Oficiales de Defensa (BOD) y demás materiales publicados, nos permitirá aprovechar las experiencias de estos primeros diez años. Con ello se pretende ofrecer una contribución a la cultura de defensa en España y al desarrollo de los derechos y libertades de los ciudadanos españoles. A lo largo del presente trabajo de investigación desarrollaremos la realidad jurídica de la Reserva Voluntaria, su desarrollo durante los diez primeros años de vigencia, su soporte legal y normativo, su diseño interno y todos aquellos elementos jurídicos que articulan la posibilidad que los españoles, del siglo XXI, tienen para servir a España, desde el ejercicio de las armas, en la peculiar situación de ciudadanos-soldados. La apuesta española por unas Fuerzas Armadas profesionales requiere, necesariamente, la contribución innegable de otro componente consustancial al militar profesional: el reservista. Los ejércitos profesionales se nutren, de forma imprescindible, de dos elementos fundamentales: el componente profesional y el componente de reserva. El concepto de militar profesional engloba a los militares de carrera, que constituyen los cuadros de mando con una relación de servicios de carácter permanente; a los militares de complemento, que completan los anteriores con una relación de servicios de carácter exclusivamente temporal, y a los militares profesionales de tropa y marinería que, con una relación de servicios de carácter temporal, que puede transformarse en permanente cumpliendo determinados requisitos, constituyen los efectivos de esta categoría de los Ejércitos. (…) La incorporación de reservistas a las Fuerzas Armadas estará motivada por la imposibilidad de atender a las necesidades de la defensa nacional con los efectivos de militares profesionales . La tesis se estructura en ocho capítulos, con sus correspondientes apartados y subapartados. El primero de ellos lleva por título: “la Constitución Española y las Fuerzas Armadas. El derecho de los españoles a la defensa de España”. Se trata de un análisis pormenorizado, pero necesariamente breve, para enmarcar el tema de la relación de los españoles con las Fuerzas Armadas, desde las obligaciones militares de los españoles, las causas de exención del servicio militar obligatorio, la objeción de conciencia, la prestación social sustitutoria, el servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general, los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública, para terminar por concretar el derecho de los españoles a la defensa de España. El segundo capítulo desarrolla aspectos fundamentales de “la cultura de defensa en la España del siglo XXI”. Un ejército profesional debe tener un anclaje firme en la sociedad civil a la que sirve y de la que se nutre. Los españoles que desean ejercer su derecho a la defensa de España son los primeros dinamizadores de esa cultura de defensa, por cuanto son un privilegiado puente de unión entre las Fuerzas Armadas profesionales y la sociedad civil, que no debe vivir de espaldas a las necesidades propias de la defensa de sus intereses e identidad nacional. Este capítulo se desarrolla en distintos apartados, con una estructura temporal y cronológica, desde 2000 hasta la actualidad; justo el periodo de tiempo en que España no se ha visto defendida por un ejército de reemplazo sino por unas Fuerzas Armadas profesionales. Los dos primeros capítulos tienen la intención de enmarcar el tema de la Reserva Voluntaria en España, siendo los siguientes capítulos los que desarrollan, en profundidad, lo que ésta ha significado, es o puede llegar a ser. Para ello hemos dividido los siguientes cuatro capítulos en momentos cronológicos significativos para la Reserva Voluntaria. El tercer capítulo del presente trabajo lleva por título: “antecedentes inmediatos de la Reserva Voluntaria en España”. Toda construcción jurídica, máxime cuando desarrolla derechos constitucionales, como es el caso, requiere de un proceso de construcción y reflexión por los distintos órganos legislativos. De esta forma comenzamos por el análisis del dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado para alcanzar la plena profesionalización de las Fuerzas Armadas, pasando por el análisis de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas hasta la publicación del Real Decreto 1691/2003, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de acceso y régimen de los reservistas voluntarios. El cuarto capítulo desarrolla lo que hemos dado en llamar: “del primer Reglamento de la Reserva Voluntaria a la Ley de la Carrera Militar”. Se trata del desarrollo de la primera y sucesivas convocatorias de acceso a la condición de reservista voluntario, la incidencia de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional en el ejercicio del derecho a la defensa de España; la importancia y la aportación de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, así como el análisis de la importancia de los planes anuales de activación y formación para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa de España por parte de los españoles que lo deseen. El quinto capítulo se refiere a la importancia que la ley de la carrera militar ha tenido para la Reserva Voluntaria, con el análisis pormenorizado de su articulado, con el título: “de la Ley de la carrera militar al Reglamento de la Reserva”. Nos permitirá conocer el desarrollo de la Reserva Voluntaria, a caballo entre un Reglamento obsoleto y la génesis del nuevo Reglamento que vio la luz en 2011. El sexto capítulo se corresponde con el siguiente título: “del Reglamento de la Reserva al décimo aniversario de la creación de la misma”. Valorar los diez primeros años de una figura jurídica nos parece un tiempo razonable para estudiar con detenimiento sus características y su evolución, y extraer conclusiones válidas para su desarrollo y mejora. En este capítulo se advierte la gravedad de la crisis económica que ha atravesado España desde 2008 hasta nuestros días. La Reserva Voluntaria ha sido una de las grandes perjudicadas por esta realidad socioeconómica de España y, por extensión, del mundo occidental, ya que la magnitud de la crisis no tiene precedentes en la economía globalizada de Europa y América del Norte. La tesis finaliza con la presentación de las conclusiones, así como de las fuentes consultadas, tanto de carácter bibliográfico como normativo y de deliberación parlamentaria. La reciente creación de una subcomisión parlamentaria para el estudio del modelo de la reserva militar voluntaria en España, aprobada por unanimidad por todos los grupos políticos representados en la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados el 11 de marzo de 2015, es una gran noticia para el impulso de la Reserva Voluntaria y la cultura de defensa en España

La función institucional del Secretario Judicial-Letrado de la Administración de Justicia

También piedra angular de la reforma fue la potenciación de las Nuevas tecnologías en las Oficinas Judiciales, por lo que el trabajo analiza, desde diferentes puntos de vista, las implicaciones que han tenido en las funciones esenciales y las competencias encomendadas al Secretario Judicial y si puede desarrollarlas con las exigencias legales. Se determina la configuración legal y jurisprudencial de la figura del Secretario Judicial, Cuerpo Superior Jurídico, único y de carácter nacional, dependiente administrativamente del Ministerio de Justicia, y dado que una de las funciones institucionales más importantes, y exclusiva, del Secretario Judicial, es la dación de la fe pública judicial, que tiene que realizar con autonomía, independencia e imparcialidad, cuyo fin es dotar de certeza y seguridad a las actuaciones judiciales y procesales, realizadas por las partes ante el órgano judicial, que va acompañada de la función de documentación y archivo, desde el inicio hasta el final del procedimiento, llegando al expurgo, se ha estudiado con detalle, observando que la seguridad jurídica que la Constitución española garantiza, se resiente con las herramientas tecnológicas con las que están dotadas las Oficinas Judiciales, que repercute de forma negativa en el desarrollo de la función de fe pública-labor de documentación. La seguridad jurídica está vinculada a la independencia, que el Secretario Judicial pierde cuando no puede garantizar la seguridad, integridad y control de los programas y soportes informáticos a través de los cuales cumple sus funciones. Para garantizar la integridad el Secretario Judicial debe verificar la identidad y autentificación de los mismos. Y debe poder verificarlo. Las nuevas tecnologías han ampliado los soportes en los que se documentan los actos procesales, sobre los que tiene que dar fe pública, cambiando la forma de llevarla a cabo, pasando de la inmediación, cuando se hace en soporte papel, al control de las herramientas utilizadas, cuando se realiza con soporte informático. Constatando que la equivalencia a la inmediación es el control de los medios utilizados, con las consecuencias que se derivan de la falta de control sobre ellos. Importante la función del Secretario Judicial en relación con el derecho de protección de datos de carácter personal, como responsable de los ficheros judiciales y responsable de seguridad, por lo que de forma extensa se ha tratado esta materia, desde la génesis de ese derecho fundamental, diferente al derecho a la intimidad, la regulación a nivel general y en concreto la relacionada con la Administración de Justicia, los ficheros judiciales, con fines jurisdiccionales y no jurisdiccionales, sus incidencias y las consecuencias que sobre el desarrollo de su función tienen los medios materiales con los que cuentan las Oficinas Judiciales, así como las medidas de seguridad que debe adoptar el Secretario Judicial para cumplir con sus obligaciones. Al haberse ampliado las competencias procesales que le han sido atribuidas al Secretario Judicial, se reseñan las mismas, respecto a la ordenación y tramitación del procedimiento y de las competencias exclusivas en determinados procedimientos, así como la problemática suscitada sobre su constitucionalidad, e igualmente cómo se ha efectuado su plasmación en las leyes procesales. Se pone de manifiesto la problemática respecto a la posición del Secretario Judicial, integrando el órgano judicial junto al titular del mismo, y las posiciones que dudan de tal ubicación, las funciones interrelacionadas con las de los Jueces y Magistrados, la naturaleza de la actividad que realiza el Secretario Judicial y la problemática derivada de ciertas resoluciones judiciales, y las implicaciones negativas que tiene para la seguridad del proceso y garantías de las partes el hecho de que se considere que no se encuentre dentro del órgano judicial, no controle las herramientas informáticas y no sea independiente a la hora de cumplir sus funciones. Considerando que realiza una actividad jurisdiccional, aunque no una función jurisdiccional stricto sensu, la cual corresponde en exclusiva a Jueces y Magistrados. Y cómo esta actividad jurisdiccional propia del Secretario Judicial afecta a la función jurisdiccional de Jueces y Magistrados. Se constata la interdependencia institucional de las Administraciones competentes encargadas de dotar los medios personales y materiales en las Oficinas Judiciales, los problemas competenciales y disfunciones que afectan al Secretario Judicial y a la Oficina Judicial, de la que también tiene la Dirección, sobre todo en lo que se refiere a la interoperabilidad y seguridad. Tradicionalmente se ha considerado a las aplicaciones y programas informáticos como medios materiales de la Administración de Justicia, sin embargo, por afectar, ahora, a la tramitación de los procedimientos, de tal forma que dirigen el cumplimiento de las normas procesales, las nuevas tecnologías repercuten de forma directa a la función jurisdiccional exclusiva de Jueces y Magistrados. Se han analizado las razones por las que la competencia de la llamada, por el Tribunal Constitucional, “administración de la Administración de Justicia” debe quedar excluida de gestionar los programas y aplicaciones informáticas y devolver al Estado dicha competencia. Se pone de relieve los problemas competenciales de las Administraciones competentes en materia de “administración de la Administración de Justicia” y la mala estructuración del Ministerio de Justicia respecto a los medios materiales, principalmente en nuevas tecnologías y material informático, con competencias solapadas entre distintas Subdirecciones Generales y la falta de coordinación de las mismas, que incide en que haya fracasado en sus funciones, la interoperabilidad y la seguridad. Los Sistemas de Gestión Procesal existentes en las diferentes Comunidades Autónomas con competencia transferida en Justicia, hacen que no exista homogeneidad a la hora de aplicar las leyes procesales, lo que provoca desorganización e ineficacia. Se analizan las nuevas herramientas existentes de las que están dotadas las Oficinas Judiciales y por ende el Secretario Judicial, la firma electrónica, el expediente judicial electrónico y su configuración que lo hace ser un mero visor de archivos PDF, el Sistema de Gestión Procesal, que debe ser único, proponiendo los criterios y requisitos para que pueda funcionar con eficiencia, los problemas que se plantean y riesgos a los que están sometidos, que afectan a las funciones esenciales del Secretario Judicial. También se analiza todo ello desde la perspectiva de la seguridad informática. El Secretario Judicial es el vínculo entre el órgano judicial y la Oficina Judicial, de la que ostenta la Dirección, es la autoridad que conecta la función jurisdiccional y la organización de carácter instrumental que le sirve de soporte y apoyo, constatando cómo está condicionado por las Administraciones competentes. Se indican los criterios con los que se diseña la nueva Oficina Judicial, como la flexibilidad funcional que pretendía optimizar medios personales y materiales adaptándola a las nuevas necesidades, que no ha sido conseguida y las razones de ello, los planes de implantación de la misma, la problemática de dicha implantación, y como el diseño inicial válido ha sido mal ejecutado. Se pone de manifiesto también los problemas que la Administración de Justicia tiene en relación con la seguridad tecnológica. El diferente tratamiento de la Administración de Justicia, en un escalón inferior, en relación con la Administración General del Estado, la falta de un órgano de control de seguridad del nivel técnico equivalente al Centro Criptólogico Nacional y la necesidad de su creación. Se realizan precisiones técnicas para poner de relieve la dificultad de la seguridad de los medios informáticos, y la necesidad de crear e implantar controles de calidad y seguridad en los programas y aplicaciones informáticas existentes en la Administración de Justicia, y durante su utilización. Entre otras materias tratadas, consignamos la degradación académica en el acceso al Cuerpo de Secretarios Judiciales, y también de Jueces y Fiscales. El sistema “perverso” de consolidación de categorías existente en el Cuerpo de Secretarios Judiciales, que no existe en ningún otro Cuerpo funcionarial. La falta de cultura de seguridad en la Administración de Justicia o los elevados costes públicos, privados y ocultos que supone una inadecuada gestión de los medios personales y materiales existentes, constatando que más presupuesto no significa que la Administración de Justicia sea más eficiente. Más plazas de Jueces no mejoran la Justicia. La dispersión de competencias entre distintas administraciones ha hecho imposible planificar de manera homogénea la nueva Oficina Judicial, que en ocasiones no se ha desplegado por falta de presupuesto, ante la obligación de construir edificios judiciales. Se recogen las conclusiones poniendo de relieve que la situación existente respecto a las nuevas tecnologías, implantadas en las oficinas judiciales, afecta al Secretario Judicial, que no puede desarrollar sus funciones esenciales, con las exigencias legales, al no intervenir en el control de todas las herramientas informáticas que utilizan, no pudiendo garantizar la autenticidad, integridad y seguridad de los documentos, en soporte informático, a través de los cuales cumple las funciones que sirven de base a la función jurisdiccional, lo que equivale a no poder garantizar la fe pública judicial y la labor de documentación y custodia de los procedimientos judiciales. Su independencia queda condicionada a lo establecido en las aplicaciones informáticas, si no tiene control sobre ellas, lo que afecta también a la función jurisdiccional de Jueces y Magistrados. Por esa razón, al afectar esa independencia a la función jurisdiccional no pueden ser competencia del Ministerio de Justicia y Comunidades Autónomas con competencia en Justicia. En las conclusiones se recoge que el Secretario Judicial, de forma aislada, no puede hacer frente a la diversa problemática que las nuevas tecnologías produce en el desarrollo de sus funciones, por lo que se realizan una serie de Propuestas, entre otras, que los Secretarios Judiciales deben estar integrados en una estructura organizativa, independiente del Ministerio de Justicia, siendo necesaria la creación de un Consejo Nacional de Secretarios Judiciales-Letrados de la Administración de Justicia, del que dependan orgánicamente, con una serie de atribuciones básicas, que permitan cumplir su función institucional adecuadamente.El trabajo de investigación, “La función institucional del Secretario Judicial-Letrado de la Administración de Justicia”, gira en torno al Secretario Judicial, desde la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el año 2015 denominado Letrado de la Administración de Justicia (a él hay que entender referido aunque se utilice la anterior denominación, que se ha optado por mantener en el trabajo por constar así en las leyes procesales y a fin de evitar confusión), después del impulso dado a su figura con las reformas operadas en la Administración de Justicia a partir del año 2003, las cuales tomaron en cuenta lo reflejado en el Pacto de Estado para la Justicia del año 2001, que pretendía dar satisfacción a las demandas de los ciudadanos, plasmadas en la “Carta de derechos de los ciudadanos ante la Justicia”, entre otras, para permitir una Justicia moderna, que actúe con rapidez, eficacia y calidad. Reformas que dieron nacimiento a un nuevo diseño de Oficina Judicial

El derecho de desistimiento como mecanismo protector del consumidor en la contratación electrónica

[ES]La presente tesis tiene por objeto mostrar como el desistimiento es un instrumento más de protección al consumidor en materia de contratación a distancia y en particular en materia de contratación electrónica. Con la entrada en vigor de la directiva de los derechos de los consumidores, se armoniza plenamente el régimen jurídico del derecho de desistimiento en materia de contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil y contratos a distancia. Sin embargo, tanto en la doctrina como en la legislación no existe una posición uniforme de lo que debe entenderse por derecho de desistimiento, razón por la cual, el presente estudio trata de responder a las siguientes interrogantes: ¿qué es el derecho de desistimiento del consumidor? ¿en qué consiste? y ¿cuál es su aplicación práctica, en particular en la contratación electrónica

Análisis del conflicto IVA-ITPO en las operaciones inmobiliarias

La tesis doctoral tiene como objeto el análisis del deslinde a efectuar entre el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (en adelante ITPO) y el Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) en las principales operaciones inmobiliarias. La relevancia del sector inmobiliario en cualquier economía, es incuestionable. Ello provoca, desde el punto de vista de las AAPP, un despliegue sin parangón de nuestro sistema tributario que afecta tanto a la imposición directa como a la indirecta, y a todos los ámbitos territoriales: tributos estatales, autonómicos y locales. Pero, a su vez, constituye para los contribuyentes un incentivo para la búsqueda de fórmulas fiscales menos costosas, cuando no, directamente, el fraude fiscal. El interés por la temática se acrecienta porque, a pesar de estas continuas modificaciones legislativas, los aspectos más problemáticos del conflicto subsisten, sin que se compartan muchas de las soluciones doctrinales que sobre ellos se aportan. Estos aspectos son: 1º) LA BASE CONSTITUCIONAL DEL CONFLICTO, ASÍ COMO LA INFLUENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO EN ÉL. El estudio del fundamento constitucional del sistema vigente ha llevado a concluir que: Una de las causas más importantes de la problemática analizada tiene su origen en la distribución territorial de competencias establecida en nuestra Constitución, tanto en materia tributaria como urbanística. Ello plantea, cuanto menos, dudas en cuanto al cumplimiento de algunos principios constitucionales como los de igualdad, progresividad y no confiscatoriedad, o el de seguridad jurídica. E, incluso, el de reserva de ley dado el abuso que se está realizando del Decreto-Ley. Además, se están llevando a cabo actuaciones administrativas muy cuestionables, como, por ejemplo: en el ámbito del ITPO, el uso de los procedimientos de comprobación de valor; o el régimen desigual que se aplica a las VPOs en función de la CCAA en la que se encuentren las mismas. En cuanto a la influencia del Derecho comunitario, en el ámbito tributario es esencial dado el carácter armonizado del IVA. En este sentido, la UE ha establecido: la incompatibilidad entre el IVA y cualquier impuesto general sobre ventas en la UE; el respeto a los ITPOs existentes en los Estados miembros, siempre que no vulneren la anterior regla; y el régimen obligatorio de exenciones inmobiliarias contemplado en la Sexta Directiva de IVA2º) El estudio de los ANTECEDENTES HISTÓRICOS de las dos figuras impositivas controvertidas, y del propio origen del conflicto, así como LA SOLUCIÓN HABILITADA POR EL LEGISLADOR, que determina la posible sujeción a ambos tributos de la mayoría de las operaciones inmobiliarias, resolviéndose la cuestión de cuál va a ser el impuesto que finalmente va a gravarlas por el juego de las exenciones técnicas al IVA establecidas, dentro de las cuales existen numerosas excepciones así como excepciones a éstas, a lo cual hay que unir la gran cantidad de exenciones subjetivas existentes, especialmente en el ITPO, dibujando un sistema excesivamente complejo que, digámoslo abiertamente, en nada favorece la seguridad jurídica. Todo ello, junto con una pléyade de pronunciamientos judiciales y administrativos, incluso contradictorios, ha dado lugar a varias propuestas de reforma, analizadas en este trabajo, todas las cuales coinciden en criticar el sistema vigente. No obstante, estas propuestas de reforma adolecen en general de un excesivo y preocupante enfoque económico, en detrimento del jurídico, y propugnan, además de numerosas modificaciones en el IVA, la supresión del ITPO por completo o casi por completo, para sustituirlo por un incremento del IBI, como en el Informe Mirrless –que también es cierto, propone sustituir la imposición general sobre las ventas por un impuesto sobre el consumo final en fase minorista-, o en las propuestas de los principales organismos internacionales y con base en ellos el Infome Lagares; o de forma bastante más práctica la AEDAF o las propuestas de Jesús Gascón que, además de esta medida de reducir el ITPO, abogan por una nueva Ley del IVA que resuelva los múltiples problemas que está provocando la actual, especialmente en relación con el régimen de las operaciones inmobiliarias. Compartimos muchas de las críticas de estas reformas al sistema vigente y algunas de las medidas concretas que plantean para mejorarlo, si bien discrepamos en la defenestración que realizan con generalidad del ITPO. 3º) La necesidad de incorporar al análisis de esta temática un ENFOQUE MULTIDISCIPLINAR, partiendo del Derecho Tributario, pero en el que se contemple la influencia de todas las disciplinas -desde el civil, al mercantil, y, especialmente el urbanístico - que le afectan. Pero también enriquecer el análisis con las aportaciones de otras disciplinas, esencialmente provenientes de la Ciencia económica. 4º) ENFOQUE PRÁCTICO Así, no nos hemos limitado a realizar un análisis exegético del deslinde entre el ITPO y el IVA en cada operación inmobiliaria, de acuerdo con la normativa vigente, sino que hemos querido incorporar la problemática real que se produce, a la hora de calificar las operaciones inmobiliarias a efectos de estos dos impuestos, tanto para la Admon como para los contribuyentes. Y, por supuesto, analizando críticamente los pronunciamientos jurisprudenciales y opiniones doctrinales. La diversidad y variabilidad de los criterios administrativos que se aplican en las diferentes CCAA resulta cuando menos preocupante, siendo los contribuyentes los principales afectados. Y más concretamente el uso, y abuso, que se está realizando en algunas CCAA del procedimiento de comprobación de valores, no puede calificarse más que de alarmante, por sus dimensiones y la falta de rigor jurídico con la que se está llevando a cabo. Ahora bien, el origen de esta situación se encuentra en la propia definición de la base imponible del ITPO en las transmisiones de bienes y derechos que exige tributar con base en el valor real, concepto jurídico indeterminado donde los haya. Por ello en este trabajo se defiende que debe aceptarse que la contraprestación pagada es, en general, el valorreal del inmueble y, por tanto, es la base imponible del ITPO, como lo es en el IVA. La incorporación de todos estos aspectos al análisis del conflicto analizado ha permitido defender en esta tesis una propuesta de modificación de la tributación de las operaciones inmobiliarias desde el punto de vista del ITPAJD y el IVA, coherente y viable desde el punto de vista técnico y jurídico. La conclusión final del análisis efectuado es que se impone, como mínimo, una reforma fiscal que, de un lado, resuelva los problemas que, en la práctica, está provocando la redacción actual de las normas vigentes, y la, en ocasiones, contradictoria jurisprudencia que trata de suplir estas carencias. Y, de otro lado, incorpore a las normas tributarias todos los nuevos elementos, tanto subjetivos como objetivos, que han ido surgiendo en la vertiginosa y cambiante evolución de la actividad urbanística en España en las últimas décadas

La mediación para la solución de conflictos laborales. Experiencia en Andalucía

En este trabajo de investigación, hemos analizado los procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos, especialmente la mediación, desde sus orígenes hasta la actualidad. Hemos averiguado que, en España, los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos se empiezan a establecer por las Comunidades Autónomas; por ello, en la actualidad, los Acuerdos Interprofesionales Autonómicos están más desarrollados que el Nacional y debería haber un verdadero equilibrio y coordinación entre ellos. En estos momentos, tanto el SERCLA como el ASAC VI, están apostando por la prevención y no solamente por la resolución de conflictos; ya que es necesario prevenir huelgas y resolver pre y post conflictos para pacificar las relaciones laborales. El SERCLA se caracteriza por estar muy avanzado en aspectos tan importantes como los conflictos individuales, la prevención y las mediaciones virtuales. El reconocimiento social de la mediación en la actualidad no es el idóneo, ya que la sociedad no conoce suficientemente estos medios. Debe haber un acuerdo de Estado en el impulso de la mediación como servicio público a cargo de la Administración, así como de los abogados, jueces, sindicatos y federaciones de empresarios. En las reformas legislativas sucesivas, se ha intentado evitar la pérdida masiva de empleo en las crisis económicas, y dependiendo de los gobiernos, en unos casos se ha potenciado más que en otros el uso de la mediación, por lo que no ha existido equilibrio ni continuidad. Después de la crisis sanitaria, llegó crisis energética y ahora estamos inmersos en una importante crisis económica que está produciendo crispación y conflictos. Son muchos los cambios que hemos sufrido, y en la actualidad, en el ámbito laboral, han surgido figuras como los ERTES o el teletrabajo, que se han arraigado en nuestro ámbito laboral. En la época de pandemia, ha habido una legislación muy deficitaria desde el punto de vista técnico y se ha desaprovechado la oportunidad de resolver los conflictos individuales usando la mediación. La mediación on line fue muy útil en la pandemia en Andalucía especialmente; ya que el CEMAC dejó de prestar servicios y el SERCLA los mantuvo de forma óptima. Actualmente, prácticamente todas las mediaciones son virtuales. Otra forma de potenciar la mediación será a través de la negociación colectiva, incorporando a los convenios colectivos el uso de estos medios. Debe acabar la alta litigiosidad existente en estos momentos, debemos elegir el consenso y el diálogo y potenciar todos aquellos procedimientos que pacifiquen la sociedad. Para ello, es necesario que aumente el número de mediadores y que estén bien formados desde el punto de vista legal, digital y en la obtención de las habilidades suficientes para desarrollar un buen trabajo y que la sociedad conozca realmente los beneficios de estos procedimientos. Debe haber una formación en mediación común para toda España junto a la elaboración de códigos éticos. Debemos seguir reclamando una legislación laboral ejecutiva consolidada cohesionada que aborda de forma completa y rigurosa los medios extrajudiciales de resolución de conflictos y especialmente la mediación; así como debemos reclamar los recursos económicos y materiales necesarios para su óptimo desarrollo. Tenemos que conseguir que la mediación sea una alternativa potente y real a los tribunales, y que tenga el mismo peso y reconocimiento social que los mismos, para que los ciudadanos puedan elegir en libertad que vía es más adecuada para resolver sus necesidades e intereses. Solamente de esta forma, bajará la litigiosidad, se aligerarán los juzgados y los ciudadanos obtendrán de forma más ágil, duradera, económica y justa la resolución a sus problemas, así como la protección a sus derechos, consiguiéndose una sociedad más pacífica, justa, equilibrada y feliz.In this research paper, we have analyzed the extrajudicial procedures of conflict resolution, especially mediation, from its origins to the present day. We have found out that, in Spain, extrajudicial systems of conflict are beginning to be established by the Autonomous Communities; therefore, at present, the Autonomous Interprofessional Agreements are more developed than the National and there should be a real balance and coordination between them. At this time, both Extrajudicial System for the Resolution of Labour Disputes in Andalusia (Known as SERCLA in Spanish) and VI Agreement on Autonomous Settlement of Labour Disputes (Known as ASAC VI in Spanish) are focusing on prevention and not only on conflict resolution; since it is necessary to prevent strikes and resolve preand post-conflicts in order to pacify labor relations. The SERCLA is characterized by being very advanced in such important aspects as individual conflicts, prevention and virtual mediations. The social recognition of mediation is currently inadequate, as society is not sufficiently aware of these means. There must be a State agreement on the promotion of mediation as a public service by the administration, as well as by lawyers, judges, trade unions and federations of employers. In addition, successive legislative reforms have attempted to prevent massive job losses in economic crises, and depending on the governments, in some cases the use of mediation has been promoted more than in others, so there has been no balance or continuity. After the health crisis, came the energy crisis and nowadays, we are immersed in a major economic crisis that is producing tension and conflict. We have suffered may changes, and currently, in the field of work, figures such as Temporary employment regulation files (known as ERTE in Spanish) or teleworking have emerged and had taken root in our working environment. In the time of pandemic, there has been very deficient legislation from a technical point of view and the opportunity to resolve individual conflicts using mediation has been missed. On-line mediation was very useful during the pandemic in Andalusia in particular, as Centre for Mediation, Arbitration and Conciliation (Known as CEMAC in Spanish) stopped providing services and SERCLA maintained them in an optimal way. Currently, almost all mediations are virtual. Another way to enhance mediation will be through collective bargaining, incorporating the use of these means into collective agreements. The high level of litigation that exists at the moment must end, we must choose consensus and dialogue and promote all those procedures that pacify society. This requires an increase in the number of mediators and that they are well trained from a legal and digital perspective and in obtaining sufficient skills to develop a good job and that society really knows the benefits of these procedures. There should be common mediation training for all of Spain together with the development of ethical codes. Therefore, we must continue to demand executive, consolidated and cohesive labour legislation that comprehensively and rigorously addresses extrajudicial means of conflict resolution and especially mediation; as well as we must demand the economic and material resources necessary for its optimal development. We must make mediation a powerful and real alternative to the courts, and that it has the same weight and social recognition as them, so that citizens can freely choose which route is most appropriate to solve their needs and interests. Only in this way, litigation will decrease, the courts will be lightened and citizens will obtain in a more agile, lasting, economical and just way the resolution to their problems, as well as the protection of their rights, achieving a more peaceful, just, balanced and happy society

El Ombudsman del siglo XXI: Estudio para su institucionalización en Chile

Tesis doctoral inédita leída en la Universidad Autónoma de Madrid, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Público y Filosofía Jurídica. Fecha de lectura: 22-02-201

Oriente Próximo: Derecho y esperanza de paz

El objetivo de la tesis doctoral es el de presentar soluciones para alcanzar la paz, tanto globales como particulares, sobre los diferentes tipos de conflictos que en la región se desarrolla desde el punto de vista del Derecho Internacional teniendo presentes todos los aspectos que pueden influir en el propio derecho. Oriente Próximo es una de las regiones del mundo con una gran cantidad de fuentes innumerables de problemas y conflictos por diversas causas. Las razones son múltiples y poder llegar a soluciones requiere alcanzar compromisos muy comprometedores. Los conflictos tienen predominantemente carácter interno pero las grandes superpotencias como Estados Unidos y potencias como Rusia, Inglaterra o Francia u organizaciones de ámbito internacional como la Organización de las Naciones Unidas, la Liga Árabe o el Consejo Musulmán, entre otros, tienen mucho que aportar desde el exterior. Oriente Próximo es una región de minorías. Unas minorías, que desde la aparición de la expansión colonial europea, al finalizar la Primera Guerra Mundial, fueron utilizadas para beneficio de Occidente. Numerosos países fueron troceados y pueblos enteros quedaron convertidos artificialmente en minoritarios con sus religiones, etnias y feudos quedando divididos en zonas y ciudades estatales de diferente índole. Esa distribución acabó siendo un fracaso por los tipos de regímenes e instituciones surgidas del proceso descolonizador posterior a la Segunda Guerra Mundial. Para afrontar esta tesis doctoral, analizamos las diferentes maneras de concebir la situación de los conflictos tan variados y diferentes en Oriente Próximo para llegar a unas conclusiones finales que aporten soluciones en clave de paz, o al menos, que den un rayo de esperanza en la pacificación de este entorno geográfico tan característico y emblemático. Tratar de dar un rayo de esperanza en buscar soluciones basadas en el derecho internacional en donde la ONU tiene un papel preponderante, y en el aporte de otros factores específicos como la religión o la cultura. La propia seguridad de los países, o en este caso de una región, proporcionará, a priori, seguridad no sólo al entorno sino en el ámbito internacional. La casuística permite tratar el tema desde los puntos de vista minimalistas como maximalistas, en ocasiones claramente diferenciados, en otras, entremezclados. Esto se produce porque los estratos y substratos étnico, político, económico, religioso y cultural no son tan nítidos y se producen transiciones entre unos conflictos y otros que albergan la consideración mini-maximalista al unísono prácticamente. La naturaleza en Oriente Próximo se combina desde el azul del mar, el verde de los valles, el parduzco de los desiertos y la blancura de la nieve. Pero en esta tierra de ensueño, se han producido interminables matanzas. ¿Qué ocurre en Oriente Próximo? ¿Por qué unos grupos se enfrentan contra otros como si aniquilarse fuera el objetivo principal de su existencia? ¿Por qué fracasa todo intento de convivencia? Oriente Próximo está formado por Líbano, Siria, ¿Palestina¿ y Egipto, sin menoscabar el papel de Jordania en la región. Cinco zonas muy interrelacionadas a lo largo de la historia y a los que dedicaremos la mayor parte de este trabajo. Su característica común proviene de dos factores: geográfico y étnico-político, con un elemento diferenciador de los países del Medio Oriente: los intentos de la creación de la gran patria árabe o Pan-arabismo con la nueva filosofía de pensamiento árabe o Nahda que emergió en el siglo XIX, completamente distinto del wahabismo. El concepto sobre Occidente en estos países no es tan extremista como el de sus ¿hermanos¿ árabes del Oriente Medio y por ello, se crea una entidad propia, que aunque no compartida de hecho, sí está pactada moralmente. Señalar que el mar Mediterráneo es protagonista también porque al bañar sus costas hace que arriben pensamientos occidentales con mayor nitidez. Pero Oriente Próximo no acaba en las cinco entidades mencionadas anteriormente. La región tiene un país fronterizo común, y con toda certeza, es el elemento que es considerado perturbador de la seguridad y desarrollo de la zona: Israel. Aunque siempre dispuesta a ofrecer la paz, es bien cierto que en los últimos 50 años ha atacado militarmente a Líbano, Siria, Jordania, Egipto y a la Autoridad Palestina, con el objetivo de ganar peso político internacional ocupando territorios añadidos según determinaba la Resolución 181 (II) de la Asamblea de las Naciones Unidas, de fecha 29 de noviembre de 1947. En definitiva, todo un complejo entramado de muy diferentes y diversos conceptos hace que nuestro estudio tenga que ser detallado para determinar claramente todos los aspectos. Esta investigación no solo permite comprender las distintas fases de los conflictos sino que, de alguna manera, tratar de obtener soluciones y prever futuros indicadores para alcanzar la paz